DERECHO ROMANO COMO FUENTE DEL DERECHO

DERECHO ROMANO COMO FUENTE DEL DERECHO

Antes de entrar de lleno en el tema, es preciso definir que significa la palabra FUENTE, en este caso una fuente es el principio, origen o fundamento de algo: “El conflicto con mi hijo es la fuente de mis preocupaciones” 

Se dice que el derecho siempre ha existido, también se dice que es existe porque es una necesidad humana que exista, pero... que tan cierto es eso???

Hoy no necesariamente hablaré de sus inicios, pues en opinión PROPIA considero que el derecho existe desde siempre, incluso si queremos ser más teológicos, podemos considerar que Adan y Eva fueron expulsados del huerto del Eden donde vivian placidamente y con todas las comodidades, simplemente por desobedecer una norma: NO COMAS DEL FRUTO DEL CONOCIMIENTO DEL BIEN Y DEL MAL, al quebrantar esa regla se les impuso una sancion, y eso, damas y caballeros, en mi humilde opinión, ES DERECHO Y JUSTICIA.

Ahora bien: 

 El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. En los países con Derecho escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del Derecho consagrados por la jurisprudencia

CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Históricas, Reales o materiales y Formales:

1. Fuentes Históricas

Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. Por ejemplo (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes  positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro. Las Fuentes Históricas se clasifican a su vez en:

• Fuentes Primarias. Son las que se han elaborado prácticamente al mismo tiempo que los acontecimientos que queremos conocer. Llegan a nosotros sin ser transformadas por ninguna persona; es decir, tal y como fueron hechas en su momento, sin modificación posterior.
• Fuentes Secundarias. Se denominan también historiográficas. Son las que se elaboran a partir de las Fuentes primarias: libros, artículos.

2. Fuentes Reales o Materiales:

Son el conjunto de hechos sociales que determinan la materia o el contenido de las normas jurídicas, es decir, los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, ético, religioso que influyen en la creación de la norma jurídica.

3. Fuentes Formales: (Son las Fuentes Jurídicas)

Son todos los procesos de creación de las normas jurídicas, que dan origen al derecho y a la configuración del mismo. Estas son las más importantes ya que son las normas positivas de cualquier tipo que pueda ser invocada por un organismo. Se clasifican a su vez en:

 Directas (encierran en sí la norma jurídica)

• Leyes y normas provenientes del legislativo o ejecutivo. Es la norma jurídica que, con carácter general y obligatorio resulta de un proceso específico de creación por parte del órgano o autoridad facultada al efecto.
• La Costumbre. Es la repetición de acciones al interior de una sociedad, que dada su reiteración, aceptación y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, como obligación.
• Los Tratados o Convenios Internacionales. Son actos jurídicos que generan normas asumidas voluntariamente por los estados o los organismos internacionales que los llevan a cabo.

Indirectas (Son aquellas que apoyan o coadyuvan a interpretar esas leyes formales)

• La Jurisprudencia. Es una institución jurídica que establece los criterios de interpretación o integración de las disposiciones legales que realizan los Tribunales judiciales o administrativos facultados por la ley, mediante la reiteración o solución de contradicción de tesis, y que son de observancia obligatoria para los órganos jerárquicamente inferiores al que pronunció la tesis jurisprudencial.
• Doctrina. Son los estudios, análisis y crítica que los juristas realizan con carácter científico no sólo de los sistemas de Derecho Positivo, sino del Derecho en General.
• Principios Generales del Derecho. Conjunto de criterios orientadores insertos expresa o tácitamente en todo sistema jurídico, cuyo objeto es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y suplir las deficiencias o ausencias de la Ley u otras fuentes formales. Estos principios son: igualdad, libertad y justicia.

LAS SIETE FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

Según la clasificación que hace el jurisconsulto Gayo, las fuentes del derecho en Roma fueron seis: Las Leyes, Los Plebiscitos, Los Senadoconsultos, Las Constituciones Imperiales, Los Edictos y Las Respuestas de Los Prudentes. Omite La Costumbre porque en su época aquella se identificaba con el derecho civil o derecho privado. De ahí que se considere que les fuentes del Derecho Romano sean siete y no seis como lo esboza Gayo.

EN LA ACTUALIDAD

En la concepción moderna se tiene que las fuentes formales del derecho son: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina jurídica, el acto jurídico y el acto corporativo y, la sentencia de tutela debidamente ejecutoriada.

LA COSTUMBRE

Es la primera fuente del Derecho en Roma y fundadora de las 12 tablas. Son los hechos arraigados con el tiempo; con la conformidad tacita de un pueblo. Era un derecho preferentemente no escrito, propio del quirite y como ya se indicó era estricto. La costumbre, junto con la jurisprudencia, se constituyó en la única fuente formal del derecho monárquico y durante unos sesenta años del republicano.

Costumbre es la observancia repetida, constante e inveterada (conciencia social) de una regla de conducta, efectuada por la generalidad de los miembros de un conglomerado social con la convicción de su obligatoriedad coercible y de su correspondencia con una necesidad socio-jurídica reconocida como tal por ese mismo conglomerado. (Inveterata consuetudo et opinio iuris sive necessitatis. Conducta inveterada que genera convicción de obligatoriedad coercible). En términos simples, costumbre es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.

El antecedente de la costumbre es la voluntad popular espontáneamente expresada a través de cierto tiempo. No interviene en su elaboración la autoridad, ni está establecida en códigos o recopilaciones legales, pero puede, sin embargo, redactarse y ordenarse, sin que por ello desaparezca su carácter no escrito.

Para que se dé el elemento objetivo o material de la costumbre deben existir cuatro requisitos:

• ·        Una determinada conducta (uso, hábito, práctica).

• ·         Reiteración de esa conducta por la generalidad de las personas que estén en posibilidad de observarla (consenso general).

• ·         Reiteración de la conducta por un largo periodo de tiempo (costumbres de los antepasados, costumbre de vieja data, inveteradas, antiguas). El tiempo es el factor determinante.

• ·         Reiteración del hábito de una manera constante, no interrumpida por la conducta contraria. Estos elementos son comunes al Derecho Romano y al actual.

La costumbre tiene dos elementos:

1.    Un elemento Objetivo que es el uso prolongado y constante
2.    Un elemento Subjetivo que es el convencimiento de que esa práctica me obliga jurídicamente.

LA LEY

Es la manifestación de voluntad de un pueblo políticamente organizado y cuyos mandatos son obligatorios para todos. Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un Parlamento. En la época de la república y en los inicios del principado, las leyes eran en Roma fundamentalmente populares, porque el pueblo las creaba votándolas en las asambleas, a propuesta del cónsul, pretor o dictador.